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Errori sanabili e prestito di requisiti: ecco la guida di Cantone alle gare d’appalto

Un vademecum alle gare d’appalto. Un manuale dedicato a chiarire due tra le questioni di più difficile interpretazione per stazioni appaltanti e imprese impegnate nella procedura di assegnazione di un contratto pubblico. Si può definire anche così l’ultimo elaborato dall’Anticorruzione. Si tratta, infatti, di una raccolta dei principi messi nero su bianco nei pareri di precontenzioso rilasciati su richiesta di Pa e aziende nel corso del 2017 sul fronte dell’avvalimento e del soccorso istruttorio.

Avvalimento

Il primo capitolo è dedicato all’avvalimento. In linea generale l’Anac dice subito no alle clausole del contratto che regola il prestito tra le imprese mirate a limitare la responsabilità dell’ausiliaria ai soli requisiti di cui è carente l’azienda che partecipa alla gara. Il punto, si spiega nella rassegna, è che ci deve essere piena responsabilità tra ausiliaria e concorrente su tutte le prestazioni contrattuali.

Un’importante precisazione arriva in tema di «avvalimento permanente». La possibilità di farsi prestare i requisiti “a vita” da un’altra impresa è stata cancellata dal Correttivo appalti entrato in vigore l’anno scorso. Tuttavia l’avvalimento permanente è ancora legittimo, perlomeno per i bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del correttivo, ossia prima del 20 maggio 2017. Sempre sull’avvalimento permanente, l’Anac precisa che in questo caso l’ausiliaria deve mantenere sempre il possesso dei requisiti generali, altrimenti c’è il rischio di revoca dell’aggiudicazione, come è capitato quando un’impresa ausiliaria si è fatta trovare in fallo sul fronte della regolarità fiscale.

Chiarimenti arrivano anche sul fronte dei requisiti speciali. Innanzitutto si ribadisce che non possono essere oggetto di avvalimento requisiti relativi all’iscrizione a specifici albi (registro imprese, albo gestori ambientali ecc.). Se si tratta di requisiti professionali è invece necessario che l’ausiliaria si impegni a eseguire direttamente le prestazioni. L’impegno deve peraltro essere formalizzato nel contratto di avvalimento. Mentre, sulla scorta della giurisprudenza, l’Autorità ha cambiato opinione sull’avvalimento delle certificazioni di qualità. È possibile farsi prestare un “bollino” «a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione».

Un passaggio viene dedicato al cosiddetto «avvalimento di garanzia», ossia al prestito di requisiti immateriali, come il fatturato o il bilancio. In questi casi, la giurisprudenza ha stabilito che non è necessario che il contratto specifichi nel dettaglio gli aspetti organizzativi dell’impresa oggetto del prestito. Per evitare però che questo si traduca in formule di prestito del tutto astratte, l’Anac chiede che l’impresa ausiliaria specifichi nel contratto l’impegno a farsi garante del concorrente alla gara da un punto di vista finanziario assumendo al contempo un vincolo finanziario nei confronti della stazione appaltante. In un altro parere l’Anac ha anche chiarito che il codice non dice nulla sull’obbligo di intestazione della cauzione. Dunque in assenza di previsioni specifiche del bando basta «l’intestazione della ditta principale».

Con il bando la stazione appaltante può anche indicare alcuni «compiti essenziali» da sottrarre alla possibilità di avvalimento, costringendo il vincitore della commessa a svolgerli in prima persona. Sul punto l’Autorità precisa però che questa facoltà, ha impatti sulla concorrenza. Dunque il suo esercizio va ben motivato. Così come va motivato un eventuale no della Pa al cosiddetto «avvalimento frazionato», ovvero «ripartito tra più imprese ausiliarie, qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, esigendo che il livello minimo della capacità sia raggiunto da un operatore economico unico». Quanto alle categorie “superspecialistiche” il no all’avvalimento opera soltanto quando l’importo delle lavorazioni ad alto tasso tecnologico superi l’importo del 10%.

Sul fronte raggruppamenti l’Anac boccia l’ipotesi di un’unica ausiliaria per un’intera Ati. Il raggruppamento – spiega – non opera come «soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti» e deve pertanto «soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono».

Soccorso istruttorio

In linea generale l’Autorità chiarisce che il soccorso istruttorio utile a integrare documenti e dichiarazioni mancanti è attivabile anche nei casi in cui il bando non lo prevede e anzi prevede l’esclusione dalla gara. Salvo casi specifici illustrati nel documento, non è invece possibile invocare il soccorso istruttorio «per precisare o integrare elementi dell’offerta tecnico-economica». In questo caso si rischia di alterare la par condicio tra i concorrenti. Se a mancare è solo la firma del rappresentante dell’impresa, invece, l’errore si può sanare, a condizione che la proposta sia riconducibile a quel concorrente, in modo da evitare l’incertezza assoluta sulla sua provenienza che invece imporrebbe l’esclusione dell’impresa.

Il vademecum, disponibile presso gli uffici della sede Territoriale di riferimento, tratta inoltre il tema degli oneri di sicurezza aziendali e fornisce indicazioni in merito alle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali e speciali, oltre che sul subappalto. Infine, arriva una precisazione che riguarda l’Anac in prima persona. L’impresa che dimentica di allegare all’offerta la ricevuta di pagamento della “tassa sulle gare” può evitare il cartellino rosso a condizione che il versamento sia stato effettuato prima della scadenza del termine per l’offerta.

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